原創 蔡巍 民主與法制周刊
文/最高人民檢察院檢察理論研究所副所長 蔡巍
來源：《民主與法制》周刊2022年第40期
編者按
隨著企業合規越來越受到關注和重視，以風險為導向的合規開始走向精準化。梳理企業合規的風險點，根據企業規模、經營活動、行業特點等因素變化，建立起有針對性的、適合企業實際的合規管理體系，彌補企業管理漏洞，使合規計劃“量身定制”“有的放矢”，力求務實、精準、管用，才能增強企業在國內市場、國際市場上的競爭力。
《精準合規賦能企業發展》專題報道之一
建立反商業賄賂合規體系，增強企業競爭力
蔡巍
>>提升反商業賄賂合規管控的質量、效率，增強企業在國內市場、國際市場上的競爭力。視覺中國供圖
以抗擊風險為導向的反商業賄賂合規管理體系，能夠幫助企業及時識別風險、管控風險，提升反商業賄賂合規管控的質量、效率，增強企業在國內市場、國際市場上的競爭力。
梳理反商業賄賂合規風險的原則
賄賂風險評估是建立反商業賄賂合規制度、確立反賄賂管理體系的基礎和前提，而梳理賄賂風險點則是基礎中的基礎、前提中的前提。對企業來說，只有梳理清楚商業賄賂風險點，“應知盡知”，才能選擇與企業規模、經營活動相匹配的賄賂風險評估標準，建立起有針對性的、適合企業特點的賄賂管理體系。
梳理反商業賄賂合規的風險點應該堅持以下原則：
第一，立足本國。我國目前專門提到商業賄賂的立法有兩條：一是反不正當競爭法第7條，二是刑法第164條第2款“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。但是實際上，我國治理商業賄賂規則體系內容相當豐富，只是零散規定在有關懲治商業賄賂治理的法律法規、法律適用答復、復函、指導性案例、監管規定、行業準則中，需要全面梳理。最重要的有刑法關于賄賂犯罪的規定，原國家工商行政管理總局1996年頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，以及2016年4月施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。需要特別說明的是，將黨的領導融入企業合規治理是我們國家治理商業賄賂的制度特色。2022年10月1日開始實施的《中央企業合規管理辦法》第5條把“堅持黨的領導”作為中央企業合規管理工作應當遵循的第一原則。雖然“黨內法規”未明確列入合規的淵源，但是這并不意味著中央企業在進行合規管理時就不考慮黨內法規。中小企業也是一樣，必須將黨內法規作為企業評估和判斷賄賂風險的重要依據，以推動相關黨內法規制度有效貫徹落實?，F行有效的與預防、懲治商業賄賂犯罪有關黨內法規，主要有2007年中央治理商業賄賂領導小組印發的《關于深入推進治理商業賄賂專項工作的意見》和《關于在治理商業賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》，后者明確界定商業賄賂的本質特征，劃定了折扣、傭金、附贈、捐贈和商業賄賂之間的界限。
第二，對標國際。對標國際標準梳理反商業賄賂合規風險點，可以有效督促企業遵守國際通行的商業規則，了解所在國有關反腐敗、反商業賄賂的特殊規定，有效規避企業經營風險。國際標準有兩個來源：一是法律規則。包括2005年《聯合國反腐敗公約》（United Nations Convention Against Corruption）、1999年經濟合作與發展組織《國際商業交易活動反對行賄外國公職人員公約》《美國反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下簡稱FCPA）、2010年《英國反賄賂法》（United Kingdom Bribery Act 2010，以下簡稱UKBA）以及2016年法國《薩賓第二法案》等。除了成文法，有關反商業賄賂的判例也應包括在法律框架之內。德國西門子國際賄賂案、法國阿爾斯通賄賂案等都構成了有關反商業賄賂的判例法淵源。二是反商業賄賂合規管理標準，具體包括國際標準化組織2016年10月專門針對反賄賂管理體系發布的《ISO 37001反賄賂管理體系指南》（ISO 37001 International Standard）和美國司法部發布的《企業合規方案評估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）等。
第三，結合企業風險偏好。為企業設計反商業賄賂合規計劃必須了解企業風險偏好，使合規計劃與企業的特定風險點相結合?！按蠖钡暮弦幱媱潓ζ髽I和企業的工作人員來說不僅難以遵循，而且容易出現紙面合規問題。以醫藥領域為例，商業賄賂的風險主要發生在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品的采購活動中，合規計劃就要圍繞這些特定的風險點展開。
反商業賄賂合規風險類型
（一）刑事風險
對企業來說，專門梳理反商業賄賂合規中的刑事風險，以此加強合規建設中的刑事法導向尤為重要。我國刑法沒有規定“商業賄賂罪”，但是與商業賄賂有關的刑法罪名共有九個，分成兩大類：第一類是非國家工作人員實施的賄賂犯罪，包括“非國家工作人員受賄罪”“對非國家工作人員行賄罪”“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”；第二類是國家工作人員及單位實施的賄賂犯罪，包括受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪。構成商業賄賂犯罪的主體既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員；既可以是單位，也可以是個人；既可以是本國人，也可以是外國公職人員、國際公共組織官員。
（二）實體法律沖突的風險
盡管國際社會對打擊腐敗、賄賂行為早已達成共識，但是由于市場發育程度、公司治理能力以及對商業行為廉潔程度要求不同，各國、各地區以及國際條約對于腐敗和賄賂的認定和評判標準存在差異，給企業帶來風險。
1.關于賄賂的范圍
我國刑法和相關司法解釋將“賄賂”局限為財物，包括貨幣、物品和財產性利益，但是不包括非財產性利益。而《聯合國反腐敗公約》則將賄賂犯罪的對象規定為“不正當好處”，既包括財產性利益，也包括非財產性利益。
2.關于行賄犯罪的主觀要件
我國刑法規定的行賄犯罪均受“為謀取不正當利益”中“不正當”的限制。而《聯合國反腐敗公約》規定的“賄賂本國公職人員”“賄賂外國公職人員和公共組織官員”以及“私營部門內的賄賂”等三類賄賂犯罪的構成要件都沒有對“不正當利益”的要求。
3.關于行賄犯罪的實行行為
根據我國刑法和相關司法解釋規定，只有實際給予他人財物和財產性利益的才構成行賄。而《聯合國反腐敗公約》則規定“許諾給予”“提議給予”和“實際給予”等三種情況，都屬于行賄犯罪的實行行為。
4.關于疏通費
疏通費和賄賂的本質不同。疏通費通常發生在公司有資格享有某些政府行為或行政許可事項的情況下，且該事項不屬于行政官員的自由裁量范圍。FCPA允許小額且合理的疏通費，UKBA則嚴格禁止疏通費的存在。
（三）日常行為中的風險
企業應該意識到，與業務決策和商業活動有關的禮物、款待、捐贈、贊助以及其他相似的利益都存在著合規風險。在有史以來處罰金額最高的法國“空客”國際賄賂案中，空客曾贊助一個賽車車隊5000萬美元，該車隊由馬來西亞某航空公司兩名高管擁有。調查發現，作為空客贊助的交換條件，該航空公司高管簽署購買空客飛機的協議，以贊助之名行賄賂之實。在2017年的何志平案中，美國檢方稱何志平在全球為中國華信能源有限公司的利益服務，以慈善捐款為名行賄賂之實，最終被判違反FCPA。
（四）嚴格責任風險
司法實踐中，英美法國家對企業法律責任的追究實行“嚴格責任”原則，即推定企業對于員工、子公司、第三方和被并購企業的違法犯罪行為有主觀過錯，需要承擔相應的法律責任。在嚴格責任中，有兩類比較突出，一是員工責任。拉斯維加斯金沙集團2016年被美國證監會處罰，主因就是未能阻止員工規避公司政策和程序，向中間人支付高額款項。2016年“英國嚴重欺詐辦公室”訴斯威特集團股份有限公司案（SFO v. Sweett Group PLC）確立了一項基本原則，即英國公司必須依法對其員工的行為承擔全部責任，并確保員工在其商業活動中依法行事。我國反不正當競爭法第7條第3款也規定了企業和員工之間的連帶責任，即經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。二是商業伙伴責任。商業伙伴是企業已經或計劃與之建立某種業務關系的外部方。很多商業賄賂案件中，都有商業伙伴的身影。比如，阿爾卡特-朗訊賄賂案，葛蘭素史克在中國的商業賄賂案，沃爾瑪和愛立信利用第三方行賄等。
（五）長臂管轄風險
“長臂管轄”是美國FCPA針對腐敗賄賂行為確立的管轄權原則。依據“長臂管轄”原則，美國的執法和司法機構的管轄權不僅限于美國實體和個人，而且擴展到處于美國屬地的外國公司和個人。只要企業使用美元結算、計價、簽訂合同或通過架設于美國的服務器收發、存儲、過境電子郵件或進行通信，都屬于“在美國境內”，受FCPA的管轄。美國最初確立“長臂管轄”的目的，是為了保障本國企業和個人不受腐敗影響，在國際商業競爭中保持優勢，間接實現了督促企業加強商業賄賂合規管理的作用。最著名的就是美國訴西門子案，直接導致西門子公司重新建立合規體系，并將企業座右銘改為“西門子只做合規的業務”。但是美國實行“長臂管轄”的根本原因還是有利可圖。西門子因為賄賂案向美國執法機構支付8億美元的罰款，法國阿爾斯通公司認罪后，不僅同意向美國司法部和美國證券交易委員會支付總計7.72億美元的罰款，而且被迫將“掌上明珠”的能源業務出售給其主要競爭對手——美國通用電器公司?？梢灶A見，在這樣巨大利益的推動下，美國執法機構未來會持續激進行使“長臂管轄”權。2018年11月，美國司法部提出“中國行動計劃”，明確要求找出與美國企業競爭的中國公司參與的違反FCPA的案例。除了美國，英國、法國的反海外腐敗法也受美國影響，不同程度采用“長臂管轄”原則。因此，只要企業存在海外運營業務，就存在被“長臂管轄”的風險。
反商業賄賂合規風險應對機制
針對上述不同類型的合規風險，企業在建立反商業合規管理體系時，應重點關注以下內容：一是動態跟蹤反商業賄賂外部法律法規的變化，重點關注規則體系變化以及相關案例進展情況，對風險及時識別和升級，加強風險識別和預警；二是建立健全反商業賄賂單項合規制度，以管控禮品等日常行為的合規風險；三是加強對員工、子公司和商業伙伴的管理，根據必要性、合理性和適當性原則，決定是否對員工和商業伙伴開展盡職調查；四是建立吹哨人制度，保護和激勵所有員工善意或基于合理相信提出、匯報企圖、實際或可疑的賄賂，或者違反反賄賂方針、反賄賂管理體系的情況；五是定期組織開展反商業賄賂培訓，幫助管理層、員工增強反賄賂風險意識和責任意識，了解自身的反賄賂職責和反賄賂合規管理流程；六是加強合規文化建設，倡導誠信經營理念，樹立廉潔的企業形象，幫助企業最終實現可持續發展。
〔本文為國家社會科學基金“把社會主義核心價值觀融入法治建設”重大研究專項“社會主義核心價值觀融入檢察機關服務保障民營經濟健康發展研究”（批準號：20VHJ004）、國家檢察官學院2021年度科研基金資助一般項目“刑行交叉問題的理論與實踐”的階段性成果?！?/p>
